"Олдскульное" законодательство против современных способов пиратства и контрафакта, или почему защита прав ИС в сети Интернет неэффективна


В мире Украина славится не только своей кухней, мелодичностью, но и, к сожалению, передовыми позициями в мировых рейтингах по пиратству. Так, буквально за 10 минут в просторах украинского интернета в свободном доступе можно найти множество книг, фильмов, музыки, за которые (скажем, в США) пользователь заплатил бы «кругленькую» сумму. И свободный доступ в этом случае не означает, что правообладатели предоставили украинским пользователям бесплатный доступ к своему контенту с образовательной, культурной или благотворительной целью.

Кроме пиратства, украинский шоппер может купить контрафактную продукцию - реплики известных часов, мобильных телефонов, лакшери обуви и одежды, косметику и духи по дисконтной стоимости. А цена такого дисконта - изготовление этих товаров не правообладателем, без его согласия и контроля и, как правило, низшего качества. Конечно, где же с украинской скромной средней заработной платой купить брендовые вещи? И зачем переплачивать за оригинальную продукцию, когда украинские просторы интернета богаты на такие сокровища?

​С другой стороны, устав бороться с хроническим нарушением прав интеллектуальной собственности:

• иностранные правообладатели колеблются выйти на рынок Украины, а выйдя, думают о целесообразности такого выхода или даже сбегают в другие юрисдикции;

• украинские правообладатели теряют средства в связи с активным процветанием пиратства и контрафакта, в результате чего некоторые перспективные индустрии приходят в упадок (например, издательство книг);

• украинские правообладатели, вместо ведения бизнеса в Украине, мигрируют в другие юрисдикции (в частности, такой тренд наблюдается в фэшн-индустрии, где украинскому дизайнеру выгоднее работать не для национального, а для иностранных рынков);

• борются за свои права, но часто эта борьба похожа на борьбу с ветряными мельницами.

​Причин такой неэффективности много. Это и непонимание, и неготовность потребителей к покупке оригинальной продукции, и неразвитость рынка для осуществления таких покупок. Ведь иногда проще скачать бесплатно книгу, чем найти онлайн-платформу, на которой предусмотрена удобная возможность приобрести такую ​​книгу. Также одной из причин является «олдскульное» законодательство, которое не способствует ни развитию рынка законного распространения контента, ни борьбе с незаконным контентом и контрафактной продукцией.

​Так, например, во всем мире у пользователя компьютерных программ есть выбор - приобрести проприетарное программное обеспечение или пользоваться свободным программным обеспечением. Однако у украинского пользователя при использовании свободного ПО могут возникнуть следующие вопросы. Во-первых, как доказать факт правомерного использования такого программного обеспечения. Во-вторых, какие могут быть налоговые последствия факта использования свободного программного обеспечения без уплаты вознаграждения за такое использование.

​Кстати, использование свободного программного обеспечения в органах государственной власти и местного самоуправления распространено во многих странах, однако Украина, очевидно, имеет такие достатки, которые позволяют ей платить миллионы за проприетарное программное
обеспечение. А вот о таких проектах законов (например, по использованию Открытых и Свободных форм интеллектуальной собственности, Открытых форматов данных и Открытого (Свободного) программного обеспечения в государственных учреждениях и государственном секторе экономики), которые были поданы в Верховную Раду более 10 лет назад, украинские законодатели почему-то забыли. К счастью, хотя бы Государственная служба интеллектуальной собственности, идя в ногу с потребностями рынка, выдает прогрессивные разъяснения в этой сфере. Однако это лишь разъяснения и статуса нормативно-правовых актов они не имеют.

​Кроме этого, большой проблемой остается защита прав интеллектуальной собственности в сети Интернет. Так, правообладатель, найдя сайт, распространяющий пиратский контент или продающий контрафактную продукцию, вынужден пройти через не один «круг ада», ведь:

​• данные о регистранте доменного имени, как правило, являются закрытыми, и получить их можно только обратившись в суд;

​• сбор доказательств нарушения прав интеллектуальной собственности в сети Интернет является «еще той задачкой»;

​• пока суд будет рассматривать дело, пиратский контент так заполонит просторы интернета, что вместо одного сайта-нарушителя, их будет сотни или миллионы.

​Интересной попыткой, по крайней мере в сфере борьбы с пиратством, является недавно принятый (но еще не подписанный Президентом) Закон Украины "О государственной поддержке кинематографии". Так, согласно этому Закону, предусматривается возможность подавать так называемые takedown notice или заявления о нарушении авторских прав и/или смежных прав по использованию сети Интернет. С таким заявлением можно будет обратиться как к владельцу сайта, так и к хостеру. В случае несвоевременного реагирования владельца сайта, хостер обязан блокировать доступ к спорному контенту. В таком (пока тестовом) режиме должны работать заявления о нарушении прав на компьютерные программы, аудиовизуальные и музыкальные произведения, видеограммы, фонограммы, передачи (программы) организаций вещания. К сожалению, Закон "О государственной поддержке кинематографии" предусматривает подачу таких заявлений в отношении компьютерных программ, однако не предусматривает случаев подачи заявлений относительно фотографий, литературных произведений и других объектов.

​Открытым остается также вопрос, готов ли украинский рынок к таким блокировкам, ведь кроме более эффективной защиты авторских прав, украинский бизнес сможет получить еще и новый вид троллей - интернет-тролли, которые будут пытаться блокировать доступ к тем или иным страницам известных сайтов, а то и сайтов в целом. Наряду с интернет-троллингом может появиться и новый вид недобросовестной конкуренции - подача заявлений относительно конкурентов, которые якобы нарушают авторские права. Конечно, авторы законопроекта предусмотрели некоторые превентивные меры, а именно:

​• адвокатская монополия на подачу заявлений о нарушении авторских прав с использованием сети Интернет, то есть адвокаты будут вынуждены осуществлять идентификацию лица, которое считает, что его авторские права нарушены, устанавливать его контактные данные;

​• ответственность за предоставление заведомо недостоверной информации в заявлении; за такие действия предусматривается штраф от 17 тыс. грн до 34 тыс. грн.


​Однако не ожидать злоупотреблений таким правом подачи заявлений о нарушении авторских прав и надеяться только на добросовестное их использование в украинских реалиях невозможно. Поэтому правообладателям необходимо готовиться к новому инструменту защиты прав, а честному бизнесу - к возможным атакам интернет-троллей и недобросовестных конкурентов. Несмотря на это, а также на некоторые несовершенства этого закона, введение takedown notice является логическим развитием инструментов защиты авторских прав, которые, кстати, успешно функционируют, в частности, в США.

​Для апдейта украинского законодательства необходимо также предусмотрение возможности обращения в суд, к так называемому Джону Доу или, как его еще называют, Ашок Кумару и Ракеш Кумару в Индии. Возможно, в Украине это будет дядя Ваня, однако главное - не то, как его назвать, а как применить этот инструмент. Так, Джон Доу в системе защиты прав ИС - это концепция обращения с иском в суд о нарушении прав ИС к ответчику, который не является известным на дату подачи иска. Такой инструмент значительно упростит подготовку иска о нарушении прав ИС, а также сократит сроки обращения в суд, ведь правообладателю не нужно будет тратить время на поиски реального ответчика.

​Следующим инструментом, необходимым в Украине, является возможность запрещать так называемый капиллярный импорт или импорт продукции малыми партиями товара. Не секрет, что в Украине для избежания таможенного оформления и контроля много продукции завозится малыми партиями (якобы для собственных нужд). Такая завезённая продукция зачастую продается на различных онлайн-платформах, в интернет-магазинах. В некоторых странах (например, в Швейцарии) существует запрет на такой капиллярный импорт, что позволяет эффективно бороться с оффлайн- и онлайн-контрафактом.

​Как видим, takedown notice - это уже не юридическая фантастика, а ближайшие реалии. Для эффективной защиты прав необходимо хирургическое вмешательство в правовое регулирование как относительно авторских прав, торговых марок, так и таможенного контроля и усиления уголовной ответственности. Конечно, рецептом борьбы с пиратством и контрафактом является не только изменение законодательства, но и электрошоковая терапия правообладателей о необходимости защиты своих прав и пользователей по соблюдению таких прав.


​Мария Ортинская
​Адвокат, патентный поверенный, директор компании IPStyle
Статья для "Юридическая газета", "Лидеры рынка" (ссылка на версию PDF)